Fabio Schwartz

Mestre em Direito Econômico – Especialista e Professor de Direito do Consumidor e autor do livro Manual de Direito do Consumidor – Tópicos & Controvérsias

Cláusula de fidelização: vantagem ou prisão?

imagesCAVAAJXZPrática problemática no mercado de consumo é o estabelecimento de cláusula de fidelização. Nosso entendimento é que tal cláusula é abusiva, eis que fere o princípio da livre escolha (art. 6º, inciso II, CDC), mesmo quando o fornecedor oferece vantagem ao consumidor.
Pensamos que o oferecimento de vantagem faz parte da livre concorrência, consistindo em artifício secular utilizado para atrair e fisgar o consumidor, sendo certo que sua fidelidade deve ocorrer pela qualidade do produto ou da prestação do serviço, e nada mais.
A atividade empresarial é fadada ao sucesso ou insucesso, alternativamente, sendo certo que o destino de uma eventual escolha equivocada pelo empreendedor deve ser suportado apenas por ele mesmo. O estabelecimento de cláusula de fidelização acaba por estabelecer um único desfecho possível, qual seja: o lucro. Mas neste caso, é o consumidor quem acaba suportando todo o risco do negócio, o que se afigura absurdo.
Pensamos que mesmo sem a regulamentação de prazo mínimo de fidelidade, o próprio mercado iria se encarregar de baratear e até mesmo ofertar benefícios e vantagens, as mais diversas, desde que, é claro, se preserve a concorrência leal e não se permita o estabelecimento de monopólios.
Muitos veem tal norma como benéfica, porém pensamos que esta não pode ser vista como garantidora da livre concorrência ou preventiva do exercício abusivo de posição dominante no mercado, já que o legislador, quando tratou das normas sobre abuso do poder econômico, decerto não se referiu às situações em que o domínio se dá em razão da maior eficiência de um dos atores envolvidos.
Muitas vezes, mesmo insatisfeito pela prestação de um serviço abaixo de suas expectativas – seja pelo atendimento, seja pelas características do serviço em si – se não se configurar qualquer falha explícita, restará obrigado (salvo se quiser pagar a multa) a permanecer na relação contratual pelo prazo estipulado, sem poder procurar um fornecedor que melhor se adeque às suas necessidades.
A pergunta que fazemos é: será que se um supermercado, por exemplo, oferecer grandes vantagens aos consumidores, seria lícito estabelecer cláusula cativando-os e obrigando-os a retornar somente naquele estabelecimento comercial para suas compras de mês? Não temos dúvidas em afirmar que não. Qual a diferença quando se fala em prestação de serviços concedidos? Porque somente este nicho de mercado precisa “garantir” um retorno mínimo? Não existe mais risco na atividade empresarial?
Ora, se o serviço é bem prestado, se a empresa é ciosa no cumprimento de suas obrigações e, principalmente, se atende às expectativas criadas com suas ofertas, o benefício inicial somente servirá para que o consumidor, que experimente suas virtudes, não mais se enverede a procura de outro forenecedor. Simples assim.
Não obstante nosso entendimento, o STJ vem admitindo a instituição de cláusula de fidelização, mormente nos serviços de telefonia, ante a regulamentação da ANATEL (Resolução 477 de 2007) que permite o estabelecimento de tal cláusula desde que em prazo não superior a 12 meses (AgRg no AREsp 253.609-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/12/2012).
O que temos a fazer é não nos conformarmos com tal entendimento e lutar para reverter tal tendência da jurisprudência pátria.
Melhor de tudo mesmo é se as agências reguladoras, ao invés de engessarem o mercado, incrementassem a competição entre as empresas, permitindo a livre migração dos consumidores para aquelas empresas que oferecessem melhores serviços, destruindo as algemas da fidelização, desnecessárias e benéficas apenas para uma das partes – o fornecedor. Essa é a nossa opinião. Boa semana para todos!

Fabio Schwartz é Mestrando em Direito Econômico – Especialista e Professor de Direito do Consumidor – Autor do livro: Direito do Consumidor: Tópicos & Controvérsias – Editora Impetus. Twitter: @fabio_schwartz; facebook.com/fabioschwartzprofessor; site: http://fabioschwartz.com.

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